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孙金山

擅长办理取保候审、保释、出庭辩护,会见犯罪嫌疑人,提供法律咨询服务

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山东刑事律师孙金山:律师在刑事案件各阶段如何实现与司法人员的有效沟通?

当事人因涉嫌刑事犯罪被抓,律师应如何与司法工作人员有效沟通?笔者孙金山律师结合自己亲办案例、分阶段分享几条经验:1、侦查阶段,经过会见、全方位了解案情,发现当事人根本不构成犯罪,律师应如何开展工作?一定要想办法找到承办警官。怎么找?打电话,总是接不通,怎么办?接通了,总是在出差,怎么办?笔者经验,直接到办案单位。去了,就说找某某案专案组的民警,作为某某人的辩护律师,有要事找承办面谈。由于专案组的民警不止一个,一般是能找到其中一个的。当然,也有避而不见的。笔者曾办理过山东某市的一例现货平台诈骗案。飞往该市前,笔者仅知道专案组组长是一王氏警官。晚上九点多到达该市住下,第二天一早8点钟就赶到某区经侦大队。门卫告知8:30上班,一等就是45分钟。后来被一女警带至三楼一个办公室,说明来历,一男警很客气地让我坐在沙发上等等。15分钟后,进来另一男警,自称是专案组的成员,问我有何事。我说这个案子有大问题,当事人根本不构成诈骗罪,我起草了详细的《无罪法律意见书》。没等我将材料递交,这位民警很不友好地说,你先等着吧,领导还没过来呢!一等,就是一个小时。我一看,这明显是在拖延,就走到这位民警旁边,很礼貌地讲:“警官同志,您看我从这么远的地方来到我们某市,明天还有案子要处理,所以今晚就得赶回去,麻烦您联系一下领导,可以吗?”没想到,该民警不耐烦地讲:“你说无罪就无罪吗?让你等等怎么了?”我说:“警官同志,您没有必要这种态度吧?我作为某某人的辩护律师,在侦查阶段依法向办案机关了解案情、递交法律意见书,不违反刑诉法规定吧?今天,我俩是第一次接触,接触过程中,我一直很尊重您,我哪里得罪您了?我以前也是法院的刑事法官,处理过很多类似案件,如果我不确定该案不构成诈骗罪,我会大老远赶到你们单位当面沟通案情吗?”该民警讲:“你以前是法官有什么了不起的?”我说:“没什么了不起,现在作为某某人的辩护律师,我依法有权向你们办案机关了解案情,我也有义务将《无罪法律意见书》当面交给你们承办警官,至于是否采纳我的观点,那是你们讨论后决定的事情,如果您一直让我在这里等,我只能自己去找你们领导,我这就挨着办公室问,哪位是专案组的负责人,实在不行,我就去找你们经侦队队长、分局局长……。”看到我要离开,该民警马上叫住我,当着我的面拨打电话。挂了电话,该民警让我跟其去队长办公室。一进门,经侦队长、专案组组长都在。简单介绍以后,经侦队长很友好地讲:“孙律师,先喝点水,你这大老远赶过来,对这个案子有什么意见?”我说:“刘队长,这个案子,我的当事人根本够不上诈骗罪,这是详细的《无罪法律意见书》,如果允许,我就详细谈一下我的看法。”接下来,我详细发表了当事人不构成诈骗罪的法律意见,期间,专案组组长王警官与我多次辩论,其认为,我说的没有道理。最后,刘队长讲:“孙律师,你的观点,我们都详细听清楚了,接下来我们还得认真研究、讨论一下,才能给你答复,这样,你先回去忙其他案子,有结论了,王警官会第一时间通知你的……。”一个半月后,笔者在浙江办案,接到了王警官的电话,他们决定以非法经营罪移送检察院审查起诉,我当时就说,非法经营罪也是不成立的,王警官讲,孙律师,你到法庭上辩护就行了……。后来,该案经检察院两次退回补充侦查,最终不了了之,当事人早已恢复正常生活。2、批捕阶段,如何与检察官有效沟通,让有理由不批捕的当事人不被逮捕?一定要注意,该阶段仅有7个工作日,时间紧迫!一旦与公安人员沟通失败,辩护律师又坚信当事人不构成犯罪或情节轻微不应逮捕,那么接下来,辩护律师就得争取,在批捕阶段有效阻击,争取让检察院不批捕当事人。由于我们很难准确把握侦查人员提请检察机关审查逮捕的日期,所以,为了能在检察院作出批捕决定之前,能与检察官有效沟通,辩护律师应当尽早将起草的《不与批捕申请书》邮寄给检察院案管部门。如果检察院案管在收到《不予批捕申请书》时,公安机关尚未将该案移送审查逮捕,辩护律师应请求案管工作人员在收到公安卷宗后,连同辩护人的《不予批捕申请书》一起转交给确定的承办检察官。为了尽早知道承办检察官姓名,辩护律师应坚持每天都给案管部门电话,询问该案是否移送审查逮捕及承办检察官姓名、联系方式,以避免发生“检察院已作出批捕决定,辩护律师尚不知检察官是谁”的悲剧。笔者用自己的一个亲办案例,来说明批捕阶段时间的紧迫性。这是上海的一个案件,家属找到笔者时,当事人已被刑拘21天。当时前面律师已申请了取保候审,但被公安机关拒绝了。笔者介入后,立即去看守所会见了当事人,当事人一直坚称自己冤枉,反复说,自己是被单位同事构陷。详细了解案情后,我发现该案比较复杂,有很强的迷惑性,如果严卡犯罪构成,当事人既不构成非国家工作人员受贿罪,也不构成向非国家工作人员行贿罪。为了吃透案情细节,第二天,笔者又去看守所会见了一次当事人,以确保起草的《不予批捕申请书》能引起检察院的重视。而后,连夜起草《不予批捕申请申》,第二天凌晨4:30左右起草完毕,定稿打印。此时,困意袭来,办公椅上和衣而睡。早上8:30分,准时给检察院案管电话,得知该案尚未移送审查逮捕。案管人员非常热情,建议笔者将《不与批捕申请书》及委托手续邮寄给案管,收到后,会连同将来的公安卷宗一起移交给承办检察官。挂断电话,笔者立即邮政速递。一天后,短信提醒对方签收,立即联系案管。案管确定已经收到,再一次表示,收到公安卷宗后会连同笔者材料一起转交承办检察官。为了防止意外,第二天,笔者再一次电话案管,案管很和蔼地讲,孙律师,您太认真了,您放心,批捕阶段时间紧迫,收到案子,我们就会在第一时间告知您承办的……。国庆长假后,笔者接到案管电话,公安已移送审查逮捕,材料都已转交承办,承办检察官是王某某、电话……。挂掉电话,立即联系王检察官,连续三次无人接听。难道,去看守所会见嫌疑人了?下午,接着打,终于接通。”王检察官,我是某某人的辩护律师,这个案子存在严重问题,此案是因单位内斗所致,某某根本够不上犯罪,相信王检察官已经收到我的《不予批捕申请书》了,希望王检察官一定重视我们的意见、重视该案!”“孙律师,我也是刚收到这个案子,你的材料我也收到了,你放心吧,我们会重视每一个案子的,明天我就去会见某某。”“王检察官,此案绝非一般案件,请您、贵院一定格外重视,谢谢!另外,王检察官,我现在向您、向贵院申请面谈案情,希望您会见某某、详细了解卷宗材料后,能给我一个答复!”“孙律师,是否需要面谈案情,等我详细了解案情后,会给您答复的!……。”两天后(刑拘第34天),王检察官打来电话,通知笔者次日10:00到检察院面谈。次日(刑拘第35天)上午10:00,笔者准时赴约,负责接待的是王检察官及其助手,全程录音录像,作接谈笔录,时间近一小时。结束后,王检察官讲:“孙律师,捕与不捕,还要等院里讨论后决定,有结果了,我会第一时间通知你的!……。”刑拘第37天(周五)中午,我在浙江义乌办案,家属打来电话,情绪非常低落,今天最后一天了,如果还不放人,就被逮捕了。说实话,当时笔者也认为凶多吉少了,但按照法律规定,毕竟还有半天时间,说不定接下来就会有惊喜出现。当天下午,我按计划会见义乌的当事人,出义乌看守所时已近17:30,这时,家属来电,情绪激动,“放出来了、放出来了……孙律师,刚刚放出来……家属喜极而泣……。”周一上午,王检察官助手打来电话讲:“孙律师,我们依法对某某不予批捕,某某已于上周五下午释放了,当时已下班,所以没有通知你,你作为申请人,今天我们依法告知你。”我问,不予批捕的理由。事实不清、证据不足。3、批捕后至审查起诉阶段,如发现批捕的罪名有误,如何与承办检察官有效沟通?先邮寄书面辩护意见,再申请与承办检察官面谈。笔者还是拿亲办案件举例。当事人被检察院以诈骗罪批捕,亲属委托笔者介入。经会见,笔者发现,当事人很难构成诈骗罪,至多涉嫌掩饰隐瞒犯罪所得罪。笔者给承办检察官邮寄一份《陈某不构成诈骗罪的辩护词》,后多次联系检察官要求面谈。承办讲,孙律师,你现在还不能看卷宗证据,等你阅了卷,你肯定就会改变自己意见的,没有确实证据,我们是不会批捕陈某的。听到这些,笔者只能作罢。后来到审查起诉阶段,笔者仔细研究卷宗,发现该案非常复杂!首先,上游犯罪涉嫌信用卡诈骗罪,而非简单的诈骗罪;其次,姨妈联系陈某、要求陈帮忙接收钱款时,被害人钱款已有190余万元失控(上游犯罪已经既遂);再有,陈某同意帮姨妈接收钱款时,仅概括地认为“钱可能来路不明”,但其并不明知是诈骗所得或上游行为人将要诈骗他人;最后,陈某只是接收了姨妈转来的12万元钱款,而非被害人被骗的251万元,且经公安梳理,陈某接收的这12万元中仅有3.77万元来自被害人的251万元。笔者马上起草详细的《辩护词》,邮寄给承办。后来,在电话中,笔者亮明观点:现有证据难以认定陈某是诈骗罪的共犯,其仅涉嫌掩饰隐瞒犯罪所得罪,且犯罪数额不是251万元,也不是12万元,只能认定3.77万元。后来,检察院主动纠正罪名,打算以掩饰隐瞒犯罪所得罪起诉陈某,犯罪数额为3.77万元,承办在陈某对上述指控无异议的前提下,征询笔者意见。笔者认为,非常合理,并配合检察院的“认罪认罚”程序。最终,法院以掩饰隐瞒犯罪所得罪,仅判处陈某有期徒刑十个月。4、一审阶段,如发现公诉机关指控罪名有误,如何与法庭有效沟通?如现有卷宗证据,可证实起诉书指控罪名有误,时间允许的话,建议在庭前就将辩护意见邮寄给法庭,让法庭了解,辩护律师将作罪名辩护;如果需要结合庭审发问甚至交叉讯问,才能夯实罪名有误的辩护意见,建议在庭后邮寄详细的书面辩护意见。笔者办理过江苏某市的一例重大网络彩票犯罪案件。公诉机关指控非法经营罪,投注额5个多亿,一、二被告均为“组织领导犯罪集团首要分子”,获利近2000万元。笔者在一审开庭前25天左右介入,经过阅卷、会见当事人(第二被告),发现该案指控罪名有误,应认定为开设赌场罪。由于运营方式、投注规则等细节,还需对其他被告人详细发问,笔者未在庭前邮寄辩护意见。此案,笔者庭前准备异常充分,对可能出现的交叉讯问甚至当庭对质,均作了详细的预案。庭审时,仅笔者一人对指控罪名有异议,其他辩护人均认可公诉机关罪名。第一天的庭审,笔者非常被动,因为,为了将重罪非法经营辩为轻罪开设赌场,笔者必须深挖“投注细则”,在发问时,必然会占用较多时间。刚开始,笔者能够感受到,公诉人、其他辩护人甚至包括审判长在内,对笔者的发问,或多或少都流漏出了不耐烦的情绪。随着发问的推进,笔者对罪名有误更加深信不疑,因为,不管是最高法的指导案例,还是南方一些省份,比如广东深圳、广西、江西的一些地方,对该种“私彩”,均认定了开设赌场罪(虽然很多都是在二审中纠正了罪名,降低了刑期)。第一次庭审休庭后,审判长特意向笔者要辩护词,笔者认为,机会来了!笔者马不停蹄起草辩护词,并附加了最高法的指导案例、法官学院指导案例、《人民法院报》案例,第一时间邮寄给了主审法官。三个月后,书记员通知第二次开庭。庭前,书记员特意将笔者安排在了第一辩护人的位置,说这是审判长的意思。当时,我就认为,庭后的书面辩护意见一定引起了法庭的高度重视!本案,法庭极有可能会变更指控罪名!【注:这也体现了,高质量的书面辩护意见有多重要!!!】第二次庭审,不出我料,审判长像我在第一次庭审时,开始对各被告人详细发问有关“投注规则”方面的细节,笔者隐约感受到,天平已向辩方这边倾斜……。此案,经三次庭审,一审历经15个月,法院最终以轻罪开设赌场罪,仅判处当事人(第二被告)六年三个月刑期,并摘掉了当事人“组织犯罪集团首要分子”帽子;第一被告判处六年六个月刑期;值得一提的是,检察院指控的当事人爱人控制的某公司,也因开设赌场罪无单位犯罪一说,在一审宣判前,公诉机关撤回起诉(实质无罪)!【注:此案如认定了非法经营罪,从认定的投注额、获利额来看,主犯至少要在十年以上量刑;因为,同是江苏的扬州市,曾出现过当时最大的彩票犯罪案件,投注额近1.7亿,就以非法经营罪判了一号主犯14年徒刑;近期,江苏常州市,也有类似案例,投注额仅300万元,主犯就认定了“情节特别严重”、在5年以上量刑;还有重庆的一个案例,投注额3000余万元,法院以非法经营罪,判了一号主犯11年徒刑……。】5、二审阶段,如发现一审认定确实有误,如何与二审司法人员有效沟通?认真研究卷宗后,起草庭前辩护意见,邮寄给审判长。这样做的好处是,提醒审判长、二审法庭注意,二审辩护人将作无罪辩护或变更罪名的辩护,让二审法庭高度重视该案。二审检察机关,是否要邮寄辩护词,笔者认为,不可一概而论!一审认定有严重问题且二审检察员主动向辩护律师索要辩护意见的,说明二审检察员也非常重视该案,建议辩护律师起草核心辩护意见邮寄给二审检察员,并积极与检察员进行案情沟通,争取让检察员在庭审中也能指出一审的错误认定,那样二审改判或发回重审的几率就很大了!笔者代理的西北某省企业家涉3亿元合同诈骗案。一审认定董事长犯合同诈骗罪,判了重刑。二审期间,家属委托笔者二审辩护。介入后,笔者先去看守所会见了当事人。第一次会见,仅就一审判决,笔者与当事人聊了两个半天(下午2:00-5:30;第二天上午9:30-13:30)。离开时,当事人紧握住笔者的手,讲:“孙律师,与您相见恨晚,拜托您一定帮我把这个官司打到底,我感谢您一辈子!您下次什么时候来看我?”……此案,单看一审判决,就能发现一审认定的事实明显有误。阅卷过程中,一个又一个的新发现,让笔者惊喜不已!此案纯粹一民事纠纷,根本谈不上诈骗类犯罪!后来,笔者再次去会见,当事人讲,二审检察员来提审过了,和他聊了整整一天,笔录记了至少十几页。再后来,笔者接到了检察员的电话,这位国家优秀公诉人很谦虚,开门见山讲:“孙律师,我去提审某某了,他讲,您很专业,以前是刑事法官,下周我就要向院里汇报这个案子了,能把您的辩护词给我一份,我也学习一下你这大律师的观点。”说实话,听到这些,笔者的第一反应,该检察官与众不同啊!是位高手!给,还是不给?得当机立断!瞬间思考,笔者认为,还是应该坦诚相待。毕竟,该案一审明显有误,即使把辩护思路提前告知“对方”,也很难让一审无误。于是,笔者牺牲了国庆7天的假期,专心将辩护意见起草完毕。节后上班,笔者同时邮寄了两份辩护意见,一份给了二审检察员,一份给了省高院主审法官。此后,在等待二审开庭的半年多的时间里,笔者一封封的辩护意见,不断邮向西北某省。漫长的煎熬,终于迎来了二审的庭审,笔者提前两天赶到某市,对当事人进行了庭前的最后一次会见。结束会见时,当事人问,孙律师,你认为二审会是什么结果?还是以前的看法,笔者笑着回答。离开看守所,笔者隐隐感觉,此次高原反应比较明显,可能与季节有关,不断地喝水,夜里基本不能入睡,就这样“浑浑噩噩”迎来了二审庭审。庭前,检察员走向辩护席,主动与笔者握手、寒暄。返回对面时,检察员说,很遗憾。此时,笔者已预料到,接下来的庭审,我们的观点将是对立的!感伤、高反、嘴干、无力……一切“负能量”一同袭来,笔者彻底感受到了刑辩的“魅力”。以不变,应万变!准备了近一年了,案件事实早已了然于胸,难道没有说理的地方?笔者也曾系一名刑事法官,就这样明显的错误,审判席上的三名高级法院的法官会维持一审的错误认定?不可能!接下来的庭审,自然是针锋相对、唇枪舌战,期间喝了多少水、上了多少次厕所,笔者已记不清了【注:后来观看庭审录像,竟没有发现有离席上厕所的镜头,看来是删除了】。最后,在经历了近八小时的庭审后,二审检察员突然改变出庭意见,其在法庭辩论终结前,以“一审法院的认定存在严重问题”为由,建议二审法院撤销原判、发回重审。休庭前,主审法官也表示,鉴于本案关键证据存疑,法庭先把一审判决撤了,发回重审再议……。以上,是笔者总结的,重大疑难刑事案件各阶段,辩护律师如何实现与司法人员有效沟通方面的意见或建议。家属在考虑辩护律师人选时,可通过询问律师,在哪个阶段主要从哪些方面入手,如何与司法人员沟通案情,来细致考察该律师的办案经验、能力。(上文为淄博律师孙金山原创,请勿侵权,欢迎来电交流指正。)搜“孙金山刑事律师网”,获刑辩良策,得实在好处。孙金山,山东淄博人,前法院刑庭法官,辞去公职后,先后在上海、淄博从事专职律师工作,只办理刑事案件,擅长辩护大要案,范围涉及全国各地,多次二审成功翻案,当事人家属发自内心的敬佩与感恩。电话:13305336984;网站:孙金山刑事律师网(www.jinshanlawyer.com)

诈骗犯罪“非法占有目的”能否产生于占有(获取)他人财物之后?

该节在实践中争议极大。笔者孙金山律师认为,不管是一般诈骗罪,还是特殊诈骗罪比如合同诈骗罪等,行为人“非法占有目的”必须产生于占有(获取)对方钱财之前。关于“诈骗罪非法占有目的可以产生于行为人占有(获取)对方钱财之后”的观点,不符合各类诈骗犯罪的构成要件,是站不住脚的。  从一般诈骗罪的构成要件看,被害人必须是基于“错误认识”而向行为人或行为人指定的第三人交付钱财,且该“错误认识”必须是行为人的“骗术”导致的。换言之,行为人必须是基于“非法占有的目的”才实施“虚构事实、隐瞒真相”的欺骗行为,以期对方产生“错误认识”而向其主动交付钱财。这也是诈骗罪、盗窃罪、抢劫罪等“取得型”侵犯财产犯罪与侵占罪的重要区别之一。  有观点认为,合同诈骗罪与一般诈骗罪在该节的认定上可有所不同。对于采用欺诈手段“骗用”他人钱财的行为,行为人在签订合同、获取对方钱财前并无永久非法占有对方钱财的目的,只想“借鸡生蛋”,取得对方钱财后,因市场行情的变化或其他原因,行为人深感继续履行合同将难以获利甚至造成重大亏损,继而产生永久非法占有对方钱财的目的,继而通过转移财产、逃匿等方式既不履行合同,也不返还对方钱财。有观点认为,虽然该行为非法占有目的产生于获取对方钱财之后,但其社会危害性与获取钱财前即有非法占有目的的情形并无实质区别,亦应以合同诈骗罪论处。  笔者孙金山律师对以上观点不敢苟同。既然诈骗罪系“取得型”侵财犯罪,而合同诈骗罪又是从一般诈骗罪中分立出来的一种特殊诈骗犯罪,其亦应属“取得型”侵财犯罪(单就侵犯公私财产这一客体来说),而“取得型”侵财犯罪的一个重要特征就是“非法占有目的产生于获取对方钱财之前”。以上那种“合同诈骗罪非法占有目的可以产生于获取对方钱财之后”的观点,不如从其他环节进行综合论证------行为人通过欺诈手段获取对方钱财后的种种行为可以证明其在获取钱财前即已产生非法占有之目的。如综合全案证据,能够证明行为人在获取对方钱财前确无非法占有目的,则不能违反诈骗犯罪构成要件认定其构成合同诈骗罪。如合同类型系运输、保管、租赁等性质的,可考虑侵占罪的可能;如合同类型系买卖合同,则侵占罪也难以构成。

孙金山律师:给刚入行的法律人几点不成熟的建议

  最近,有几位法律新人与我探讨法律实务工作如何起步的问题。我就说说自己的心里话,算是给刚入行的法律人几点不成熟的建议吧:  尽早形成自己的“办案风格”。  这是以前在法院时,两位领导给我的建议,我觉得很有道理。其中一位说:“金山纳,不要管别人怎么说,刑事案件是最锻炼人的,扎扎实实办好手头的案子,几年下来,形成自己的办案风格,到时候别人就会来请教你了!”这里的“办案风格”,我理解的,就像我们的身份证一样,每个人都是独一无二的。另一位说:“法官有多种类型,不管做哪一种,要坚持形成自己的风格,比如说学术型,我们中院的专委王某某,他就是常年坚持研究业务,刑事这一块,他在我们市就是比较权威的,还有那谁,现在已经到省高法了,他在我们市的时候,就是常年钻研民事这一块的。”  后来,我承办的一个案件,因法律适用问题,审委会决定请示上级法院,我与领导一起来到中院王专委的办公室,一进门,我就惊呆了!满屋子全是书!我重点注意到了《刑事审判参考》,看样子应该是一本也不缺!几次业务上的接触,我发现王专委是真心研究业务,应该是乐此不疲的那一种。至今,他办公室那“法匠”般的场景,我依然历历在目。后来,我去省高院培训,遇到了那位我市选调上来的民事法官。他给我们讲课,不拘一格,很幽默,总是站着,偶尔坐的话,也是侧坐在讲桌一旁。他说:“法官,本科学历够了,只需做个善良正常人即可,但,这个善良正常人,说起来容易,做起来难啊!”他的这句话,我的理解,从事法律工作,首先得能读懂法律条文、理解立法的本意,然后得不断理论加实践地提升业务技能,最后得敢于做个“正常人”,敢做,在这里就是非常难得的“善良”了!  做学术型法律人。  不管做法检还是律师,走学术型路线都不吃亏,这是我认为最幸福的一种“法律人生”。当然,人与人的“幸福观”是不一样的,你想“挣大钱”、“发大迹”,最好别做法律人,你可以做企业,因为法律人是挣不了大钱的,如果能,那就很危险了。  一定要走专业化路线。  千万不要相信那种“刚开始要什么业务都接触”之类的话,那是游戏人生!上了多年法学院了,还不知道自己喜欢哪一块业务吗?还感觉不到什么都研究是个“无底洞”吗?可能我学东西是比较慢的,这些年来,仅刑事这一块,我就感觉力不从心,刑法400多个罪名,想全部研究透,我看就很难!所以我就选择只研究某类罪名,这些罪名之间及与其他民事、行政业务之间可能有交叉,但总体来说,有了核心研究领域,接下来就是围绕着这个“核心”查缺补漏、不断精进的问题了。  书籍要看最高法的。  最高法的观点不一定全对,但不得不承认,是最权威的!下面法院,一般会参照最高法的主流观点来定案。试想,如果辩护律师的观点与公诉机关不一致,而辩方的观点有最高法的主流观点或指导案例来支撑,辩护律师将最高法的指导案例提供给法庭,法庭有不支持辩护律师观点的道理吗?  以上建议,仅供参考。

孙金山:控方指控重罪名,辩方能否提出仅构成轻罪名的辩护意见?

控方指控重罪名,辩方能否提出仅构成轻罪名的辩护意见?有观点认为,辩方只能对指控罪名作无罪辩护,不能提出新的罪名意见,否则就成第二公诉人了。孙金山律师认为,此问题不可一概而论。对于那些很明显构成轻罪的案件,在对指控重罪名作无罪辩护的同时,可以指出构成轻罪。比如,飞车抢包案件,达到一定数额时,首先是构成抢夺罪,具备其他一些情节时,还可构成抢劫罪。此时,如果控方指控抢劫罪,辩方不认可,辩方是仅作不构成抢劫罪的辩护意见呢,还是同时指出仅构成抢夺罪?孙律师认为,还是指出构成抢夺罪为宜,因为这种情况,需要对两个罪名的犯罪构成进行比较辩护,如果仅从抢劫罪犯罪构成方面无罪辩护,明显不够“丰满”。况且,这种情况,首先构成抢夺罪是“妇孺皆知”的事情,无需回避。对于那些不是明显构成轻罪的案件,在否定指控重罪的情况下,不宜提出构成轻罪。比如,在没有房产开发资质的情况下擅自建房对外出租,收取巨额房租后因系违章建筑不能正常营业。控方指控合同诈骗,辩方不认可。但此种情形,又涉嫌非法经营罪,辩方能否在对合同诈骗无罪辩护的同时,提出仅构成非法经营罪?笔者认为,不宜主动提出!首先,这里无需“比较”辩护,只需从合同诈骗罪主客观构成要件方面进行无罪辩护即可;另外,因为非经这个罪名是“口袋罪”,在刑法没有明确规定的情况下,适用第四项“兜底条款”应当慎之又慎。

上海刑事律师以案说法:存疑有利于被告人原则在毒品案件中的运用

被告人胡某,男,1987年出生。因涉嫌贩卖毒品罪,2015年9月18日被逮捕。 被告人于某,男,1984年出生。因涉嫌贩卖毒品罪,2015年9月18日被逮捕。 某市检察院指控: (1)2015年7月,被告人于某以牟利为目的,指使张某(另案处理)在某市某洗浴中心附近将2000克冰毒卖于被告人胡某,胡某又专卖给他人。 (2)2015年8月,被告人胡某交给被告人于某人民币15万元,购买冰毒用来贩卖。一周后,于某指使他人在某市某邮局附近将5000克冰毒交于胡某。胡某将其中的1000克卖于王某(另案处理)。公安机关在胡某驾驶的宝马汽车前储物箱内查获冰毒疑似物一包重972克,经鉴定为甲基苯丙胺,含量为78%。其余毒品卖于他人。 被告人于某、胡某辩称公诉机关指控的第二起犯罪事实不清,证据不足。 某市中级法院经公开审理查明: (1)2015年7月,被告人于某以牟利为目的,指使张某(另案处理)在某市某洗浴中心附近将2000克冰毒卖于被告人胡某,胡某又专卖给他人。 (2)2015年8月,被告人胡某以贩卖为目的,用15万元人民币购买冰毒5000克。胡某将其中的1000克卖于王某(另案处理)。公安机关在胡某驾驶的宝马汽车前储物箱内查获冰毒疑似物一包重972克,经鉴定为甲基苯丙胺,含量为78%。其余毒品卖于他人。 某市中级法院认为,被告人胡某、于某以获取非法利益为目的,违反国家对毒品的管理制度贩卖毒品,胡某贩卖毒品冰毒70000克、于某贩卖毒品冰毒2000克,二被告人的行为均已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控罪名成立,予以支持。但起诉书指控的第二起于某贩卖给胡某冰毒5000克的证据不足,不予支持。据此,依照刑法相关规定,判决如下: 被告人库某犯贩卖毒品罪,判处死刑,剥夺政治权利终身; 被告人岳某犯贩卖毒品罪,判处死刑,缓期二年执行,剥夺政治权利终身。 一审宣判后,被告人胡某不服,以一审判决既然不认定于某贩卖5000克冰毒给自己,那么自己贩卖冰毒5000克的犯罪事实也不应成立为由向某省高级法院提出上诉。省高级法院通知省检察院阅卷审查,经审查,省检察院认为,一审判决既然认为于某贩卖5000克冰毒给胡某的证据不足,那么胡某贩卖的5000克冰毒的来源就存疑。对有证据证明的1972克冰毒,应当认定为贩卖;对存在疑问的剩余毒品,应当根据“存疑有利于被告人原则”从毒品总额中扣除。省高级法院采纳了省检察院的意见,将胡某贩卖毒品的数额认定为3972克,并改判胡某死刑缓期二年执行。 本案的主要问题:存疑有利于被告人原则在毒品案件中应如何运用? 笔者认为,“存疑有利于被告人原则”是指对案件事实存在合理怀疑时,应当作出有利于被告人的裁决。该原则具体的适用规则:当事实在有罪与无罪之间存在疑问时,应当按照无罪来处理;当事实在重罪与轻罪之间存在疑问时,应当认定为轻罪;对从重处罚因素存在疑问时,应当否定从重处罚因素。 实践中,运用“存疑有利于被告人原则”应当从以下方面把握:一是“存疑”是对案件事实存在合理怀疑,不是对法律适用的疑问,如证据的缺失,达不到认定事实确实充分的程度。二是“存疑”是对案件中对定罪量刑具有重要作用的事实存在合理怀疑,不是对任何事实都有疑问,在对判处具有重要意义的事实尚存怀疑的情况下,应当作出有利于被告人的裁决。三是“存疑”是对证据的合理怀疑,不是无端猜忌,合理怀疑建立的基础是已经掌握的客观证据,而不是凭空设想。 针对本案,二审期间,检察机关向看守所调取了管教对胡某的谈话记录。胡某称,自己的确向于某购买过冰毒来贩卖,但具体数额只有2000克左右。在此基础上,结合卷宗其他证据认定胡某贩卖冰毒3972克而非7000克,即是证据存疑时根据有利于被告人原则认定案件事实的具体运用。

毒辩律师孙金山:每笔交易只有一人证实的贩卖毒品案,能否认定案件事实?

被告人时某,男1968年出生。因涉嫌贩卖毒品罪,2014年6月24日被逮捕。 被告人崔某(系时某姘妇),女,1972年出生。应涉嫌贩卖毒品罪,2014年6月17日被逮捕。 甲市检察院以时某犯贩卖毒品罪,向甲市中级法院提起公诉。审理期间,某省高级法院将乙市中级法院审理的崔某贩卖多难指定管辖,移送甲市中级法院审理,甲市检察院追加起诉崔某。时某、崔某及其辩护人提出本案部分事实不清、证据不足,请求从轻处罚。 甲市中级法院经公开审理查明: 2012年至2014年期间,被告人时某多次向季某,李某、于某、王某、刘某、石某、宁某、张某(均另案处理)等13人贩卖毒品海洛因2300克,甲基丙胺(冰毒)2000克。2014年5月14日,乙市公安局前往甲市崔某家实施抓捕,在崔某家楼下将崔某抓获(时某逃跑),对崔某家进行搜查,查获海洛因684克,海洛因与甲基苯丙胺混合物40.9克、甲基苯丙胺609克、美沙酮1400克。次日14时许,甲市公安局在该市某宾馆一房间内将时某抓获,当场查获时某存放的海洛因1003.43克。 本案存在问题:时某向季某、李某、刘某、于某、王某、石某贩卖毒品的6笔事实,每笔交易只有购毒人一人证实,无其他直接证据印证,且被告人拒不供认的,如何认定? 点评:本案侦查机关独立地侦破多个贩毒案件,被告人均分别、独立地指证自己的毒品购自时某。但时某拒不供认,且上下家采取的是多年、多次小额的面对面现金交易方式,除下线的证言外,缺少其他直接证据予以印证,该如何认定案件事实呢? 有观点认为,时某到案后,不但拒不供认该6笔证据单薄的贩毒事实,还拒不供认其他7起贩毒事实,而其他7起贩毒事实不但有各7名下线购毒者的证人证言,还有手机贩毒信息、通话清单等证据综合印证(其他7起贩毒事实证据确实充分),由此可以推断,时某的供述不可信,不应采信;而其他6起贩毒事实,虽然证据单薄,但各6名下线购毒者均单独将毒品来源指向时某,均冤枉时某的可能性极小。因此,应当综合看待本案的证据体系,应当认为,6起证据单薄的贩毒事实,由于各6名下线购毒者的证言共同指向了时某(起到了相互佐证的加强作用),使证据达到了认定6起贩毒事实的标准。 笔者孙金山律师对以上观点不敢苟同。《刑诉法》规定的证据确实充分的一个必备标准是“据以定案的证据均经法定程序查证属实”,而本案这6起证据单薄的贩毒事实,单看每一起,只有下线购毒者的证言证明毒品购自时某,而毒品实物均未查获,也没有转账记录(面对面现金交易),这就致使每一起毒品交易的数量只能按每一位下线购毒者交代的来认定(因为,这6名购毒者之间互不相识,只是供认单独向时某购毒,至于其他5名购毒者的购毒数量,他们之间并不能相互印证)。那么问题来了,既然是小额、多次购毒,这6名下线购毒者能记清每次购毒数量吗?能记清楚一共购买多少次吗?这种情形下交代的购毒数量(证言)能属于“经法定程序查证属实”吗?显然达不到这一标准!!! 另外,本案这6起证据单薄的下线购毒者,有无“实际从他人处购毒而谎称从时某处购毒”的可能呢?笔者认为,这种可能性是排除不了的!因为某市并非时某一人贩卖毒品,这6名购毒者也有从他人处购得的可能。有观点可能认为,这6名购毒者为何要无故冤枉时某呢?笔者认为,冤枉他人的动机有多种,最现实的动机是,如果交代一名常年涉毒且容易被抓获的“上线”很容易获得立功等从宽处罚的情节。至于其他的动机,比如此前发生过矛盾冲突,早就打算报复,被报复者又常年涉毒,这些都可能是冤枉他人的动机。

孙金山律师:贩卖毒品案中的“居间介绍”与“居中倒卖”到底如何区分?

被告人彭某,男,1983年出生。因涉嫌贩卖毒品罪,2013年11月23日被逮捕。 被告人雷某,男,1975年出生。因涉嫌贩卖毒品罪,2013年11月23日被逮捕。 被告人谢某,男,1982年出生。因涉嫌贩卖毒品罪,2013年11月23日被逮捕。 被告人刘某,........。 某市检察院以被告人彭某、雷某、谢某、刘某犯贩卖毒品罪向某市中级法院提起公诉。4被告人对指控的犯罪事实均无异议,但刘某的辩护人提出,刘某并非“居中倒卖”,而是与彭某构成贩卖毒品罪的共同犯罪,且系从犯;谢某的辩护人提出,谢某并非共同犯罪,其行为构成非法持有毒品罪。 某市中级法院经审理查明: 2013年9月,被告人彭某为贩卖毒品找到被告人刘某,商议由刘某负责提供毒品货源。刘某即与被告人雷某联系毒品货源,询问毒品价格为每公斤5.8万元,后转告彭某,彭某同意该价格并支付给刘某200元的联络费。而后,刘某根据彭某的指示,从雷某处共取得2000克冰毒,运回当地交给彭某出售。彭某将其中的1000克冰毒交给被告人谢某帮忙销售。2013年10月15日谢某被公安人员抓获,并从其住处查获800克冰毒。 某市中级法院认为,四被告人的行为均构成贩卖毒品罪,其中被告人彭某与刘某、谢某分别构成贩卖毒品罪的共犯,同时,刘某运送毒品的行为还构成运输毒品罪,应数罪并罚。 本案主要争议: 被告人刘某是“居间介绍”型共同犯罪还是“居中倒卖”? 法院认为,被告人刘某明知彭某为贩卖毒品而居间介绍并帮忙购买毒品,被告人谢某受彭某委托帮忙销售毒品,均分别构成贩卖毒品罪的共犯。刘某未在毒品交易中牟取差价,不属于“居中倒卖”;谢某并非为自吸而大量持有毒品,不能以非法持有毒品罪论处。 上海刑事律师孙金山认为,法院认定刘某系“居间介绍”与彭某构成贩卖毒品罪的共犯,谢某帮助彭某代销毒品与彭某构成贩卖毒品罪的共犯,均是正确的。但法院同时认定刘某应数罪并罚是错误的,走私、贩卖、运输、毒品罪是选择性罪名,刘某运输与贩卖的是同一宗毒品,应以贩卖、运输毒品罪一罪论处,而非数罪并罚。下面笔者重点讨论刘某与彭某共同贩卖毒品的问题: “居间介绍”与“居中倒卖”最主要的区别在于,“居间介绍”一般是接受毒品交易双方中一方的委托,从中撮合、帮助实现毒品交易的行为,“居间介绍者”一般依附于毒品交易的某一方,所获取的利益一般是为了介绍毒品交易而支出的合理费用,多由其中一方支出,“居间介绍者”并未切断原上下家之间的毒品交易关系;而“居中倒卖”则是打着“居间介绍”的幌子行个人贩卖毒品之实,“居中倒卖者”直接主导毒品交易,他们先将毒品从上家买到手,先后再加价转卖给下家,其在整个毒品交易中是个独立的毒品交易体,其行为从实质上已阻断了原毒品上下家之间毒品交易关系,其成为原上家的下家,同时亦成为原下家的上家,其与原上下家之间均不构成共同犯罪。 本案中,刘某只是接受彭某的委托为其寻找毒品货源,刘某明知彭某以贩卖为目的仍然接受彭某的请求,帮助购买毒品,刘某的主观故意就是帮助彭某找到货源从而帮助彭某实现“为贩卖而购买到毒品”的目的;而且,从交易过程看,彭某直接向雷某支付毒资,说明刘某并未阻断雷某、彭某这一上下家之间的毒品交易关系;从获利来看,刘某仅从彭某处获取了200元的通讯、交通等联络费而已,不属变相加价。综上,刘某系依附于彭某一方的“居间介绍者”,其与彭某系贩卖毒品罪的共犯,且综合全案情节,其在彭某的安排(雇佣)下联系货源并将毒品带回交给彭某,仅获取200元的通讯、交通费,应认定为贩卖毒品共同犯罪中的从犯,公诉机关有关“刘某构成‘居中倒卖’型贩卖毒品罪”的指控不能成立。

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